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、“情节恶劣”
等难以界定,目的
动机学界争论不休,有“肯定说”
和“否定说”
两种观
点,
2013
年两高《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法
律若干问题的解释》似乎采纳和明确了“肯定说”
,但
是存在僭越立法的嫌疑;
废除该罪名不会放纵犯罪,
可以将其各种行为方式分解到故意伤害罪、抢劫罪、
故意毁坏财物罪、聚众扰乱公共场所秩序罪等罪名
中,以及运用《治安管理处罚法》进行处罚。
其次是
平等地位的主张,如高铭暄教授认为只要同时符合寻
衅滋事罪和其他犯罪构成要素的,运用想象竞合犯等
原理予以解决。
[
7]再如关振海认为寻衅滋事罪和其
他犯罪有其独特性,如果属于无事生非,那就应当优
先适用寻衅滋事罪,只有在罪刑不相适应时,才适用
其他罪名。
[
8]三是主张补充性独立地位,该主张一方
面承认寻衅滋事罪的补充性和堵漏性,另一方面仍然
倡导积极运用想象竞合犯理论解决寻衅滋事罪罪与罚的问题,同时建议对寻衅滋事罪加以完善。
[
9]p357
最
后是补充性辅助地位的观点,持该种主张的学者认为
应当优先适用其他罪名,寻衅滋事罪只是起到填补漏
洞的作用。
[
10]换言之,一个行为如果能够用故意伤害
罪、故意毁坏财物罪、敲诈勒索罪等其他罪名予以规
制时,则使用其他罪名,不能适用其他罪名时,才考虑
动用寻衅滋事罪这个“口袋”
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