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况应当如何处理,有观点认为,这属于行政处罚的不
适当,应由公安机关变更行政处罚决定,撤销罚款的
行政处罚,并将罚款退还被处罚人,不然就违反了
“罪刑相适应”
的刑法原则。
笔者认为这种思路是有
问题的,因为公安机关进行罚款本身一般并没有错误,予以撤销一定程度上就意味着对治安处罚的否
定,同时,罚款虽然无法抵扣罚金,但是完全可以成为
量刑的因素,缴纳罚金就意味着行为人有悔改的态
度,这应该成为酌定量刑的情节。
四、以“去口袋性”
为目标分化转化寻衅滋事罪
由于立法设置了寻衅滋事罪而产生了寻衅滋事
罪的理论和实践问题,寻衅滋事罪在司法适用中产生
的理论和实践问题又促使对寻衅滋事罪进行立法上
的修改和完善。
刑法修改是实现社会发展和刑法进
化的纽带,[
37]笔者建议从如下几个方面入手对寻衅
滋事罪进行改造和完善,从而消弭司法混乱情况的根
源。
(
一)
限定寻衅滋事罪的动机
寻衅动机要不要写入刑法条文面临两难,主张动
机“否定说”
的学者也列举了很多理由认为在寻衅滋
事罪中不应当添加动机的因素和成分,如认为寻衅动
机没有具体意义,说不清道不明,无法考察;
不应当过
分重视主观因素,认定犯罪应当以客观方面为基础,
要求出于寻衅动机导致很多案件不能得出妥当结论;
没有寻衅动机,也有可能侵犯寻衅滋事罪保护的法
益;
没有寻衅动机,也可能区分罪与非罪、此罪与彼
罪。
[
38]p27
但是,如果没有寻衅动机的制约,和其他罪
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